El análisis del derecho a la igualdad

I. Derecho a la igualdad en sentido formal.

 

La igualdad en sentido formal (o ante la ley) exige que las distinciones que hacen las normas jurídicas no sean arbitrarias. El principio que guía la igualdad formal es el de la anti-discriminación.

 

a. Principio de anti-discriminación.

El principio de anti-discriminación funciona como criterio evaluativo de las distinciones normativas efectuadas por las autoridades. Dicho principio es reconocido en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución Política:

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

La pregunta general del derecho a la igualdad formal es ¿Pueden las autoridades tratar de forma distinta a los individuos? La respuesta a esta cuestión es afirmativa, i.e las autoridades pueden establecer tratos distintos. Lo que exige el derecho a la igualdad de acuerdo al principio de anti-discriminación es que esas distinciones no sean discriminatorias o arbitrarias. En otras palabras las distinciones hechas por las normas jurídicas pueden ser a) arbitrarias (irracionales) y por tanto inconstitucionales por discriminatorias o b) racionales y por tanto constitucionales y no-discriminatorias.

Para determinar si una medida o norma jurídica es constitucional la jurisprudencia constitucional y la doctrina han ideado el test o examen de razonabilidad.

 

b. El examen de razonabilidad

Para la comprensión del test puede guiarse de acuerdo a las siguientes preguntas:

 

1. Determinación del nivel del test.

1.1. ¿La distinción del caso empleó una categoría sospechosa o restringe un derecho fundamental? En caso de que la respuesta sea afirmativa debe emplearse el test estricto. En caso de que la respuesta sea negativa debe pasarse a la pregunta 1.2.

1.2. ¿La distinción establecida en el caso se hizo con la intención de efectuar una acción afirmativa? En caso de que la respuesta sea afirmativa debe emplearse el test intermedio. En caso de que la respuesta sea negativa emplearse el test básico.

 

2. Determinación del Fin.

2.1. Para el caso del test estricto: Fin imperioso, es decir debe existir una norma constitucional que exija el fin.

2.2. Para el caso del test intermedio: Fin importante, es decir la constitución debe tenerlo como un fin expreso y considerable aunque no lo define como obligatorio.

2.3. Para el caso del test básico: fin permitido, es decir debe ser un fin no prohibido.

La identificación de las categorías sospechosas no es una cuestión cerrada. Como en muchos problemas de interpretación constitucional existen casos fáciles y casos difíciles. Para establecer si hay una categoría sospechosa podemos adelantar la siguiente metodología:

Primero ¿La distinción se enmarca en alguna de las categorías del artículo 13 de la CP?

Segundo, para establecer si hay una categoría sospechosa debemos preguntarnos :

• La distinción emplea rasgos que han sido empleados históricamente para excluir de los procesos políticos.

• La distinción emplea rasgos que han sido empleados históricamente para oprimir.

• Es un rasgo natural o un rasgo personal del que no se puede exigir cambiar o ha sido impuesto por el Estado o la sociedad de forma ilegítima o arbitraria.

 

3. Análisis de la adecuación.

3.1. Para el caso del test estricto: Certeza en torno a la adecuación racional entre el medio y el fin.

3.2. Para el caso del test intermedio: Idoneidad sustantiva, es decir deben existir fuertes razones en tono a la adecuación.

3.3. Para el caso del test básico: Adecuación potencial.

4. Análisis de la necesidad.

4.1. Para el caso del test estricto: necesario, es decir se debe establecer que no haya otro medio menos gravoso.

4.2. Para el caso del test intermedio: se debe establecer que el medio no sea manifiestamente innecesario, es decir, que otro medio menos gravoso no sea evidentemente utilizable en el caso.

4.3. Para el caso del test básico: No se analiza la necesidad.

II. Derecho a la igualdad en sentido material.

 

 

El derecho a la igualdad en sentido material protege a los individuos de distinciones arbitrarias que a) son consecuencia de prácticas sociales discriminatorias de determinados grupos o b) son consecuencia de barreras sociales o legales que aseguren una real igualdad de oportunidades. De acuerdo con lo primero el principio de anti-subordinación protege a los grupos desaventajados frente a normas y prácticas que puedan agravar o perpetuar su condición social de subordinación. Para ello la constitución en el art. 13 establece que “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”. De acuerdo con esta norma constitucional el Estado debe implementar políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos con el fin de (a) eliminar o reducir desigualdades o (b) lograr que los miembros de un grupo sub-representado tengan mayor representación.

De esta manera se pueden diferenciar dos grandes grupos de acciones afirmativas: (1) Políticas como becas, subsidios o ayudas financieras; y (2) acciones de discriminación inversa. Las características de las acciones afirmativas son que (i) toman como criterio un categoría sospechosa. (ii) se refieren a recursos o beneficios escasos que requieren ser distribuidos. En todo caso las medidas de discriminación inversa deben ser ser temporales y específicas.

Casos.

I. En un plan para la renovación de la Oficina de Registro Nacional de Personas (RNI) el Gobierno Nacional debió despedir, después de pagar la respectiva indemnización, a aproximadamente 100 personas. Sin embargo, en el Decreto 1212, mediante el cual se definió la restructuración, se estableció que “las madres cabeza de familia no podrán ser retiradas del servicio, siempre que no cuenten con otra alternativa económica actual”. Juan Romero Sánchez es un trabajador de la RNI desde 1999 y fue despedido conforme al Decreto 1212. El señor Sánchez demando para que no fuera despedido argumentando que él es padre cabeza de familia y que no tiene otra actividad económica.

 

 

II. Una resolución exige ser nacional de nacimiento para ser profesor de primaria en un colegio militar. Un ciudadano venezolano fue rechazado. El Colegio alega que la instrucción militar exige sentimientos de nacionalismo y de pertenencia.

 

 

III. La Ley 1335 de 2009 (ley antitabaco) estableció, entre otras cosas, una prohibición general para la venta de cigarrillo al menudeo. Por otra parte, el alcalde de la ciudad de Bogotá ordenó que la policía tomara las medidas necesarias para el cumplimiento de esta Ley. La comisaría de policía de Chapinero comenzó a tomar medidas para el cumplimiento de la ley. Entre ellas, comenzó a prohibir la venta en las tiendas, casetas y puestos callejeros. El ciudadano Elías Barrera, vendedor callejero con un puesto en la entrada de la Universidad, demando mediante acción de tutela a la Policía de Chapinero argumentando que con la prohibición sus ingresos se han disminuido considerablemente por lo que el negocio ya no le daba ganancias. Elías, y en nombre de su hijo menor (8 años), afirmó que con la prohibición no tienen dinero suficiente para la alimentación de su hijo ni para poder enviarlo a la escuela.

 

 

IV. . En la empresa “La Leche” (de capital mixto) abrieron convocatoria para proveer cargos así: 10 conductores de camiones y 50 coteros, cargos a desarrollar en el departamento de Cauca. En la convocatoria la empresa afirmó que, con el objeto de hacer una selección “justa”, los aspirantes debían reunir los siguientes requisitos generales y excluyentes: a. Ser hombre mayor de edad, b. Tener libreta militar, c. Disponer de certificado medicó que acredite su capacidad física para las tareas a contratar. d. Tener licencia de conducción (para el caso de conductores). Además, y con el objeto de desarrollar una política de inclusión laboral a minorías étnicas de la región, se estableció que en el proceso de contratación se daría prioridad a los miembros de las comunidades indígenas habitantes en la región. Dos ciudadanas mayores de edad, una campesina y la otra miembro de una comunidad indígena, presentaron sus hojas de vida a la convocatoria. La empresa nos las incluyo en la lista de aspirantes afirmando que las ciudadanas no cumplían con los requisitos a) y b). Por los anteriores hechos, las ciudadanas presentaron acción de tutela.

 

 

V. En una ley que reglamenta la consulta previa a comunidades indígenas y tribales se establece que en los procesos legislativos de normas que afecten directamente a estas comunidades el gobierno deberá realizar un proceso de consulta con las comunidades potencialmente afectadas. Para la aprobación de la ley que reglamenta las licencias ambientales para explotación minera se consulta a las comunidades. Un grupo de campesinos demanda para que sean consultados pues la medida les afecta directamente.

 

 

VI. En la empresa estatal ESE existen beneficios sociales (v. gr. subsidios y auxilios educativos) para los cónyuges de sus empleados. Mediante un acto que reglamenta tales beneficios se establece que, para proteger a las mujeres como grupo tradicionalmente discriminado, sus cónyuges empleados de ESE no requieren acreditar dependencia económica. A JUAN - cónyuge de la señora ANA (empleada de ESE)- le fue negado un subsidio por no probar la dependencia económica. JUAN y ANA reclamaron ante la empresa por considerar que se les estaba violando el derecho a la igualdad pues a otras personas no se les exigía acreditar dicha dependencia con ningún otro fundamento que el género. La empresa respondió que la medida es una acción afirmativa autorizada por la constitución.

 

 

VII. El artículo 34 del Código Civil establece que “Lámase infante o niño, todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido (veintiún) años, y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos. Las expresiones mayor de edad o mayor, empleadas en las leyes comprenden a los menores que han obtenido habilitación de edad, en todas las cosas y casos en que las leyes no hayan exceptuado expresamente a estos. Por otra parte el artículo 140 del Código Civil establece que El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes:(…) 2. Cuando se ha contraído entre un varón menor de catorce años, y una mujer menor de doce, o cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad.

 

 

VIII. Un ciudadano demandó la expresión “doce” contenida los artículos citados. La demanda se fundamenta en que según esta distinción los niños son impúberes hasta los 14 años y las niñas lo son hasta los 12 años. El efecto jurídico de lo anterior es que los niños son incapaces absolutos hasta los 14 años, mientras que las niñas son incapaces absolutas tan sólo hasta los 12 años. Con ello se está violando el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política.

 

 

IX. La ley general de educación establece que para ser profesor de colegios técnicos-profesionales los profesores hombres deben medir más de 160 cm y las profesoras mujeres más de 150 cm. Joaquín Cubides pretende ingresar al Colegio Técnico “Los Mejores” pero su hoja de vida fue rechazada por medir 153 cm.