Aplicación judicial de la constitución

La aplicación judicial de la constitución (adjudicación constitucional) es un asunto complejo que reúne diferentes actividades teóricas y prácticas. En este orden de ideas una teoría de la  adjudicación constitucional debe dar cuenta de cómo deciden los jueces los casos constitucionales.

En términos generales, esta cuestión adelantarse desde un punto de vista descriptivo o desde un punto de vista normativo. De acuerdo con lo primero que se busca es una descripción adecuada de como los jueces deciden los casos. De acuerdo con el segundo se busca establecer cómo deben los jueces resolver los casos, i.e. buscan identificar criterios para evaluar la corrección de las decisiones judiciales.

Sin pretender elucidar el problema de una forma exhaustiva en el proceso de la adjudicación constitucional se pueden identificar las siguientes etapas:

 

1)      la identificación del problema.

La identificación del problema jurídico-constitucional debe obedecer al tipo de asuntos que resuelve la Corte Constitucional colombiana. La Constitución Política de Colombia de 1991 confió la guarda y la supremacía de la Constitución (Art. 241) a la Corte Constitucional, a través de dos mecanismos específicos: (1) competencias de control concentrado y abstracto de constitucionalidad, 

 

(2) revisión de las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela (en adelante AT) para la protección de los derechos fundamentales de las personas.

 

 

Según la definición tradicional del control constitucional, éste consiste en el juicio de compatibilidad lógica entre dos normas, una de las cuales es la Constitución. En las sentencias de constitucionalidad abstracta se definen dos tipos de asuntos: de procedimiento y de fondo. En los asuntos de procedimiento se juzga si la expedición de una norma (con fuerza de ley) se llevó a cabo según las formas y procedimientos definidos en las normas constitucionales y demás  parámetros constitucionales relevantes. En los asuntos de fondo, las sentencias de constitucionalidad  juzgan si el contenido de una ley contradice o no una norma constitucional. Por su parte, en las sentencias concretas se juzga si la actuación (omisión o acción) de una autoridad viola o no un derecho fundamental (véanselas tablas 1 y 2)[1].

En definitiva, la identificación de los problemas constitucionales se debe tener en cuenta:

 

a)      Para la descripción del caso, en los asuntos concretos, los jueces determinan los hechos relevantes. En cuanto a la identificación de los hechos relevantes se deben tomar como guías las siguientes:

 

1) Los hechos de persona, tiempo, lugar, clase y monto son irrelevantes salvo que el juez los tome como relevantes.

2) Los hechos que el juez califica (implícita o explícitamente) como relevantes o irrelevantes deben tenerse como tales.

3) Debe prestarse particular atención a los supuestos de hecho establecidos en las reglas constitucionales. En otras palabras, el punto (i) sirve de guía salvo que los supuestos de hecho de la norma constitucional consagren como relevantes tales asuntos.

4) Se deben identificar los supuestos para la configuración del caso, es decir, el tipo de autoridad, las acciones u omisiones de la misma y la situación de la persona en relación con la autoridad

 

b)      En los casos de violación de derechos las Cortes juzgan si determinada actuación u omisión de una autoridad (y en determinadas circunstancias un privado) viola o amenaza un derecho fundamental. Para la identificación del problema se tienen en cuenta cuanta los siguientes elementos:

(A) autoridad demandada, (X) actuación de la autoridad, es decir, las circunstancias fácticas en que presuntamente se vulnera o amenaza el derecho fundamental, (D) el derecho fundamental involucrado; y, por último, la persona (en sentido genérico) afectada en la situación

 

c)       En los casos de constitucionalidad abstracta se debe identificar la norma constitucional (NC) y la norma legal (NL) o procedimiento legislativo (PL) que presuntamente viola el contenido de NL.

 

2)      la identificación de los textos y materiales jurídicos relevantes.

Generalmente existen diferentes documentos normativos que pueden resultar relevantes para resolver un problema jurídico. En particular el Juez debe definir si determinadas fuentes normativas resultan relevantes para poder ser aplicadas en el caso. En los casos constitucionales diremos trivialmente que solo los textos normativos constitucionales pueden ser empleados.

La cuestión será entonces establecer cuales son tales documentos. Para ello recurrimos a la conocida distinción entre constitución formal y constitución material. De acuerdo con ello además de la constitución histórica o formal existen otros documentos normativos cuya autoridad depende de que la propia constitución formal autorice su identificación.

 

a)      La Constitución histórica o formal es el documento proferido por la Asamblea Constitucional de 1991 y sus reformas. La propia constitución establece los mecanismos para su reforma (Titulo XIII): mediante acto legislativo, referendo o mediante actos de una asamblea constituyente. La constitución formal está conformada por el preámbulo, la parte dogmática, la parte orgánica, los mecanismos de reforma constitucional y los artículos transitorios.

b)      La constitución material. Como se dijo la constitución material está conformada por todos los documentos que, aun cuando no estén incorporados en la constitución histórica, hacen parte de la constitución. Esta cuestión es problemática toda vez que, por una parte, no resulta sencillo establecer los criterios para identificar los materiales jurídicos constitucionales, y, por la otra, no es del todo clara la naturaleza jurídica de esos documentos. En este orden de ideas podemos identificar tres tesis acerca de la naturaleza de los documentos que conforman la constitución material: 1) tesis de la pertenencia, de acuerdo con la cual esos documentos hacen parte de la constitución de la misma manera como lo es la constitución formal  estableciéndose en consecuencia un todo integrado. 2) Tesis de la aplicabilidad, según lo cual esos  documentos no son parte de la constitución sino que resultan aplicables por los jueces cuando sean normativamente relevantes. 3) La tercera tesis es una variante de la segunda  y afirma que existen documentos que aun cuando no tienen jerarquía constitucional son aplicables, es decir que resultan relevantes para resolver problemas jurídicos constitucionales.

 

 

En el derecho constitucional se ha desarrollado este problema alrededor de la doctrina del bloque constitucional. Esta noción sugiere precisamente que existen documentos jurídicos que no hacen parte de la constitución formal pero que pertenecen a la constitución  o que son aplicables. Como se ve la noción de bloque constitucional  debe resolver si se refiere a la tesis 1) o a la tesis 2) y 3). Para ello, la propia Corte Constitucional  ha distinguido entre bloque constitucional en sentido estricto (BSE) y bloque constitucional en sentido lato (BSL). En términos generales podemos decir que  BSE es una tesis de pertenencia, mientras que BSL es una tesis de aplicabilidad. De acuerdo con la doctrina del bloque constitucional para que un documento normativo sea parte de BSL debe ser como consecuencia de una cláusula de remisión de la constitución en sentido formal. De acuerdo con ello, la Corte Constitucional ha identificado las siguientes cláusulas de reenvió:

 

 

i.            Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

 

ii.            Artículo 101. Los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación.

 

iii.            Artículo 53. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

 

iv.            Artículo 214. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario.

 

 

Estas cláusulas reenvían a documentos y ordenamientos normativos determinados. Sin embargo existe una quinta cláusula de reenvió que no refiere a otros ordenamientos positivos ni a documentos jurídicos, esta es la llamada cláusula de reconocimiento de los derechos innominados.

 

v.            Artículo 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos

 

El articulo 94 más que un cláusula de reenvió es una cláusula de apertura hacia consideraciones morales para la identificación de derechos humanos. En ese orden de ideas la Corte Constitucional ha intentado limitar esa cláusula. Los derechos innominados son la manifestación del reconocimiento de la dignidad humana como principio fundamental de los derechos y del Estado, la cual más que derecho “es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías contemplado en la Constitución” (T-472 de 1996). Por otra parte, ha afirmado que solo la propia Corte Constitucional, en su función de máxima interprete de la constitución y encargada de asegurar su integridad, puede reconocer la existencia de un derecho innominado. Como ejemplo de derechos innominados reconocidos por la Corte podemos mencionar  el mínimo vital, la seguridad personal frente a riesgos extraordinarios; y, la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección constitucional

 

 

3)      la asignación de significado a los textos y materiales jurídicos relevantes e interpretación de los mismos.

Para comprender el alcance del problema de la interpretación constitucional debe recordarse la distinción entre textos normativos, normas y proposiciones normativas. Los textos normativos son el conjunto de símbolos lingüísticos que designan o refieren a una norma. Una norma, por su parte, es la correlación existente entre la conducta de un sujeto y el carácter prohibitivo, obligatorio o facultativo de la misma. Por último, las proposiciones normativas son afirmaciones acerca de que una conducta es prohibida, obligatoria o facultativa, es decir son enunciados que pueden ser verdaderos o falsos en función de la existencia de una norma. En otras palabras, el contenido semántico de los textos normativos son normas que pueden ser descritas mediante proposiciones normativas que serán falsas o verdaderas según exista o no la norma que pretenden describir.  Por otra parte, la relación deóntica entre un sujeto y una acción, o lo que es lo mismo su carácter prohibitivo, obligatorio o facultativo, puede ser de carácter positivo o positivizado. Cuando la relación deóntica es definida por el hombre, en razón de las exigencias de la vida en sociedad, la norma es positiva. Por el contario, cuando la relación entre el sujeto y la acción es intrínsecamente valiosa, es decir si es moralmente correcta de forma previa e independiente al acto de formulación de la norma, la norma es reconocida por las autoridades normativas y en ese orden de ideas positivada.

 

En este sentido, el objetivo central de la interpretación jurídica es identificar las normas existentes en los textos jurídicos, ie formular proposiciones normativas en las que se definan las propiedades deónticas de una determinada conducta. Por supuesto que esto es tan solo el marco general de las teorías de la interpretación. Las teorías, en específico, se diferencian unas de otras en la determinación de los criterios que deben ser empelados para “recuperar” el contenido semántico de los textos normativos[2]. Sin embargo, de acuerdo con algunos autores se debe distinguir entre el contenido semántico que en estricto sentido tiene un texto jurídico y el contenido interpretativo que se da al contenido semántico.

 

 

1) La interpretación. Es la actividad consistente en la identificación del contenido semántico de un texto constitucional mediante la formulación de una proposición normativa. De acuerdo con este enfoque, la interpretación es valorativamente neutra, pues se refiere a la adecuada descripción de una norma jurídica positiva. En otras palabras, la interpretación en este sentido va hasta que sea posible recuperar el significado de los textos jurídicos en virtud de sus características semánticas específicas.

 

2) La interpretación. Es la actividad tendiente definir los criterios necesarios para la resolución de casos concretos en los casos en que las proposiciones normativas no sean suficientes. En este orden de ideas, los tribunales “interpretan” cuando trasladan el significado lingüístico en reglas y principios, modifican las existentes o las limitan. Esta tarea evidentemente responde a cuestiones valorativas acerca de la solución correcta de los casos. De esta manera, la justificación para la construcción de una regla debe incluir premisas que van más allá de hechos lingüísticos y, por tanto, su corrección es independiente de estos.

 

3.1) Teorías de la interpretación.

a)      Originalismo.

La constitución es concebida como un documento jurídico establecido por una generación de personas en un tiempo especial y determinado. En ese orden de ideas, el significado de la constitución es fijado en el tiempo de su promulgación de acuerdo con las intenciones del “constituyente”. El Originalismo puede ser i) desde el punto de vista de la intención original o ii) desde el punto de vista del significado publico original.

 

b)      Moralistas.

La constitución es un instrumento para implementar los principios morales de quienes emplean la constitución. La posición más común de moralismo es la que concibe a la constitución como un instrumento para implementar los principios liberales políticos e individuales. Según esto, el concepto mismo de constitución (en sentido pleno) implica una aceptación a principios liberales como la autonomía de persona y la democracia. De esta manera, las constituciones deben ser desarrolladas de acuerdo con estos principios que resultan determinantes a la hora de identificar el contenido de la constitución, interpretarlo y corregir los errores interpretativos del pasado.

En general, aunque no necesariamente, los moralistas conciben la constitución como una práctica colectiva cuyo objetivo es la construcción de unos principios de moral individual y política en desarrollo de los presupuestos liberales. Los ejemplos de la catedral de Nino o de la novela en cadena de Dworkin son ejemplo de esta posición.

 

c)       Realistas.

El significado de los documentos normativos depende de la adecuada identificación de la referencia de los mismos. De esta manera, al interpretar la constitución se debe ir más allá de los textos y los usos y se debe identificar la referencia, i.e. se debe determinar la referencia semántica de los términos.

Según David Brink o Michael S. Moore, por ejemplo,  la teoría contemporánea ha enfrentado el problema de la interpretación de forma inadecuada mediante la teoría semántica empirista la cuál propone que (i) el significado de un término es el conjunto de propiedades o descripciones que los hablantes asocian con aquel y (ii) el significado de la palabra determina la referencia. En consecuencia, afirma Brink, la teoría contemporánea se equivoca al confundir el significado con las creencias de los hablantes    Para Brink, los problemas de la teoría semántica tradicional pueden ser evitados mediante el realismo semántico. Según ésta semántica el significado de los términos generales  no es determinado por las creencias de ningún hablante sino por la referencia a propiedades en el mundo. El significado de los términos jurídicos está dado por la forma en que el mundo es, por lo que el significado de éstos no es creado sino descubierto.

 

d)      Doctrinalismo (la constitution judicial)

De acuerdo con esta posición el significado de la constitución es fijado por los precedentes judiciales que resuelven casos concretos de manera similar a como los jueces desarrollan los principios del common law.

Uno de los argumentos típicos para defender la autoridad del precedente es que un estricto seguimiento de la jurisprudencia puede reducir los límites de la discrecionalidad judicial en los casos difíciles. La cuestión es entonces ¿Es cierto que la doctrina del precedente puede reducir los márgenes de discrecionalidad en la decisiones judiciales constitucionales?

 

 

4)      la explicitación de la norma aplicable.

Los jueces al momento de aplicar la constitución generalmente explicitan, es decir declaran cual es la norma constitucional general que después de las etapas anteriores van a aplicar al caso concreto. Esta norma explicitada es un criterio para tener en cuenta al momento de determinar la ratio decidendi de un caso. Sin embargo, se debe tener en cuenta que la ratio decidendi de un caso no necesariamente es explicitada por los jueces y, además, su existencia no depende en estricto sentido de las palabras que use un juez en la providencia.

 

 

5)      el silogismo práctico y decisión.

El silogismo practico está constituido por una norma como premisa mayor (la norma explicitada) y por una premisa menor constituida por los hechos relevantes del caso. La conclusión del silogismo es la decisión del caso. En la decisión se suelen establecer algunos criterios normativos adicionales definidos por el juez o tribunal tendientes a asegurar una adecuada efectividad del fallo.

Se debe tener en cuenta que las decisiones de la corte constitucional colombiana pueden ser: a) erga omnes (en las sentencias “C”) o b) inter-partes (en las sentencias “T”). Se ha dicho que, además de esos efectos, algunas sentencias son inter comunnis, i.e decisiones cuyos efectos se predican de todos aquellos sujetos que presenten las mismas propiedades de los sujetos cobijados en estricto sentido por el fallo[3].


[1] Debe precisarse que además de estos asuntos, los jueces constitucionales resuelven problemas de tipo accesorio tales como procedibilidad, inhibiciones, cosa juzgada, entre otros.

 

[2] Lawrence B. Solum, "The Interpretation-Construction Distinction", 27 en Constitutional Commentary (2010).

 

[3] En palabras de la Corte Constitucional esto último  se da cuando la decisión “dispone también de la fuerza vinculante suficiente para proteger derechos igualmente fundamentales de quienes no han acudido directamente a este medio judicial, siempre que frente al accionado se encuentren en condiciones comunes a las de quienes sí hicieron uso de ella, cuando la orden de protección dada por el juez de tutela repercuta, de manera directa e inmediata, en la vulneración de derechos fundamentales de aquellos no tutelantes” (su 1023 de 2001).