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Informe 5: La exequibilidad parcial del Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 2020. Lo que hasta ahora se sabe de la decisión de la Corte Constitucional

 Sergio Andrés Morales-Barreto

Pablo Rivas-Robledo

 

10 de agosto de 2020

 

En el boletín 125 del 16 de Julio de 2020 [1] la Corte Constitucional Colombiana dio a conocer el sentido del fallo del análisis de constitucionalidad del Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 2020 “Por el cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. Si bien para la Corte el Decreto es ajustado a la Constitución, salvo por el artículo 15 (que establecía la compensación automática de saldos adeudados), algunos puntos de esta decisión no dejan de llamar la atención. A la fecha, la sentencia no ha sido publicada y por lo tanto desconocemos el contenido total del fallo, pero con el contenido del boletín presentado procederemos a hacer un análisis de los puntos más relevantes de esta decisión. [2]

 

Lo primero a resaltar es el hecho que en la ponencia de la Magistrada Cristina Pardo, -y conforme al boletín previamente citado- no todo el decreto es exequible, ya que la expresión “La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- compensará de manera automática los saldos adeudados por esta figura en caso de liquidación de Entidades Promotoras de Salud -EPS-" contenida en el parágrafo 3 del artículo 15 que adiciona cuatro parágrafos al artículo 67 de la ley 1753 de 2020 [3] fue declarado inexequible. En el criterio de la Corte, esto se debe a que la institución de la compensación no puede ser utilizada para saldar obligaciones que no están relacionadas con la atención de la emergencia producida por la pandemia, más aún cuando las EPS en proceso de liquidación no pueden realizar actividades más allá de los actos necesarios para lograr su liquidación.

 

Uno de los puntos más discutidos -principalmente por la comunidad médica- fue el artículo 9 el cual desarrolla la protección del talento humano en salud para la atención del COVID-19 mediante el llamado al talento humano en salud durante el término de la emergencia sanitaria derivada de la pandemia. Para la Corte este llamado es constitucional y por lo tanto exequible. En el boletín, la Corte expone que “[para] los prestadores de servicios de salud del país es un deber obligatorio que se encuentra fundamento en el principio de solidaridad (CP, arts. 1º y 95) y en los principios éticos que rigen los oficios relacionados con la prestación de los servicios de salud (p. ej. Ley 23 de 1981).” Sin embargo, se deben resaltar dos cosas de este boletín. La primera es que la Corte no es clara sobre si el contenido de este artículo es constitucional o si su constitucionalidad se encuentra condicionada. En efecto, se afirma que es exequible, pero renglón seguido dispone una serie de condiciones para realizar el llamado al talento humano en salud, dentro de los requisitos se encuentra  la entrega de elementos de protección personal, entrenamiento específico que se otorge un período de descanso al personal, entre otros.

 

En este orden de ideas, tampoco hay claridad sobre la obligatoriedad -o no- del llamado al talento humano en salud. En el boletín, la Corte expresa que la validez de dicha obligación está sujeta a los requisitos anteriormente expuestos. En este punto queda preguntarnos ¿Que entiende la Corte por obligación? esta duda -muy posiblemente- solo será resulta cuando el texto de la sentencia sea publicado. Por ahora, nos queda interpretar esto a la luz del artículo 1° de la Ley 23 de 1981, el cual  contiene los principios de ética médica.

 

La Corte también se refirió al artículo 4° del Decreto, el cual establece la gestión de las unidades de cuidado intensivo e intermedio. En lo relativo a este artículo, la Corte afirmó que “en el nivel territorial y en caso de alta demanda de camas en unidades de cuidados intensivos e intermedios, los Centros Reguladores de Urgencias, Emergencias y Desastres -CRUE- tienen a su cargo la coordinación centralizada de la oferta correspondiente, permitiendo que el CRUE del caso defina el prestador a donde deben remitirse los pacientes que requieran de servicios de salud en dichas unidades de cuidado, sin la necesidad de acudir a la autorización ordinaria por parte de las Empresas Promotoras de Salud (EPS) o las Entidades Obligadas a Compensar (EOC).” Adicional a lo anterior, para la Corte “la coordinación centralizada por parte de las CRUE territoriales propende porque la asignación de camas en unidades de cuidados intensivos e intermedios se rija por criterios de razonabilidad y eficiencia en un momento en donde la infraestructura hospitalaria aún no se encuentra en el nivel necesario para atender con holgura la demanda que, según se estima, requerirá la atención de pacientes contagiados del COVID-19. Llama la atención que en este comunicado se expresa que “La Corte verificó que el Ministerio de Salud recientemente expidió un documento de Recomendaciones generales para la toma de decisiones éticas en los servicios de salud durante la pandemia COVID-19”, este documento al que hace referencia la Corte,  contiene las orientaciones para prevenir la discriminación basada en criterios constitucionalmente reprobados ante un posible escenario de escasez, y en caso de racionar los recursos -físicos, de personal y tecnológicos-. La Corte recomienda que “se promueva la redistribución de los recursos de forma justa prestando atención a que sean ubicados sobre las personas que más se van a beneficiar. Esto incluye medios de protección y desinfección para las personas que garantizan la atención.”

 

Los puntos que dejan dudas de este boletín

 

Si bien la sentencia y el documento final de esta decisión no se encuentran publicados actualmente, resaltamos algunos puntos que desde el equipo especial de seguimiento al decreto 538 de 2020 del grupo de investigacion Justicia, Ámbito Público y Derechos Humanos de la Universidad de La Sabana ha llamado la atención a lo largo de la pandemia[4]

 

En el informe del 16 de junio de 2020 llamado “Los aciertos de la interpretación razonable en tiempos de crisis. ¿qué se puede hacer ante la creciente demanda y el eventual agotamiento de unidades de cuidados intensivos (uci) en Colombia?” se resaltaba la necesidad de conocer un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional sobre el decreto 538 de 2020 y por parte del Consejo de Estado sobre el control inmediato de legalidad a la resolución 628 de 2020 “Por la cual se definen los criterios, el procedimiento y las fases del llamado al Talento Humano en Salud para reforzar o apoyar a los prestadores de servicios de salud durante la etapa de migración de la pandemia por Coronavirus Covid-19” asignado al consejero Oswaldo Giraldo López[5] el cual la última actuación fue el 22 de mayo con el Auto que avoca conocimiento del caso[6].

 

Analizando lo dicho por la Corte parece que esta entiende el llamado al talento humano en salud contenido en el artículo 9 del decreto 538 como una “obligación”. Sin embargo, la resolución 628 de 2020 en su artículo tercero estableció los criterios para realizar el llamado del Talento Humano en Salud de la siguiente manera[7]:

 

ü    Únicamente cuando las Secretarías Departamentales o Distritales de Salud o la entidad que haga sus veces, manifiesten a este Ministerio que, luego de adelantadas las convocatorias correspondientes no se logró la vinculación del talento humano en salud requerido, por lo que se presenta insuficiencia y falta de disponibilidad del mismo, lo que interfiere con la adecuada prestación de los servicios de salud en los territorios correspondientes.

 

ü    Ante la manifestación de que trata el numeral anterior, el Ministerio adelantará una convocatoria nacional al talento humano en salud del perfil requerido, indicando el territorio en el que se necesita el servicio y el prestador de servicios de salud al cual estaría vinculado, el tipo de contratación, la remuneración y el plazo por el que se vincularía.

 

ü    El talento humano en salud interesado debe manifestar a este Ministerio y al prestador de servicios de salud correspondiente su intención de vincularse, con el fin de que éste último verifique si cumple con el perfil y adelante la vinculación correspondiente.

 

ü    Si es insuficiente el personal de salud que acude a la convocatoria, este Ministerio, revisará la solicitud y en caso de ser pertinente, llamará al personal inscrito en el Registro Especial de Talento Humano en Salud - RETHUS, de acuerdo con el perfil requerido, el cual atenderá el llamado, y una vez verificadas las condiciones de la vinculación o de la prestación del servicio, manifestará si acepta la vinculación o no. El personal llamado podrá negarse a aceptar la vinculación si ya tienen una vinculación laboral o contractual vigente o ya presta servicios de salud en algún prestador de servicios de salud, si considera que no existen garantías suficientes para aceptar o si cree estar dentro de alguna de las causales establecidas en el artículo 9 del Decreto Legislativo 538 de 2020.

 

ü    De aceptar la vinculación con el prestador de servicios correspondiente, el talento humano en salud podrá desistir en cualquier momento de continuar prestando sus servicios, si el mismo considera que no cuenta con las condiciones laborales, de ejercicio o garantías de biosegurídad necesarias para su desempeño.

 

Además de lo anterior, se debe resaltar que en único parágrafo de este artículo se regula la no aceptación del llamado de la siguiente manera:

 

“Para la no aceptación de la vinculación o para el desistimiento de continuar prestando los servicios una vez vinculado, bastará con una simple comunicación que se presente a este Ministerio y al prestador de servicios de salud, según corresponda, sin que se requiera presentar documentación adicional.” (Negrilla y subrayados adicionados)

 

Teniendo en cuenta lo anterior, queda la duda si la Corte entiende la “obligación” del llamado al talento humano en salud como una imposición o como una consecuencia de la aceptación del talento humano en salud a prestar el servicio bajo los criterios de la resolución 628 de 2020 y las condiciones ya expuestas.

 

Por otro lado, la Corte -al menos en el boletín- no analiza a profundidad el artículo 4 del decreto 538 de 2020 el cual establece el concepto de “alta demanda”.  La “alta demanda” de camas de UCI contenida en este articulo permite que los Centros Reguladores de Urgencias, Emergencias y Desastres -CRUE[8]-, puedan asumir el control de la “oferta y disponibilidad” de camas de Unidades de Cuidados Intensivos y de camas de Cuidados Intermedios. Adicionalmente la “alta demanda” permite que se comience a realizar el llamado al “talento humano en salud”. Sin embargo, la Corte establece que esta situación “se rija por criterios de razonabilidad y eficiencia” los cuales en esta situación de crisis son insuficientes.

 

Teniendo en cuenta esta situación, desde el 25 de abril de 2020 en el informe “La “línea” que debemos ver en el Decreto 538 de 2020”[9] teniendo en cuenta la observación de los datos de camas de cuidado intensivo (antes de la pandemia) tomando como fuente las bases de datos de las asociaciones científicas [10] logramos establecer la “línea roja”. Esta línea presentada en la gráfica al final del documento, indica cuando las camas de cuidado intensivo disponibles a nivel nacional estarán ocupadas en un 50%. Si bien, esta “línea roja” indica también un 50% de camas disponibles para atender pacientes que necesiten el servicio de cuidado intensivo, la “línea roja” es un parámetro razonable para indicar que el sistema de salud a nivel nacional se encuentra en “alta demanda” y permite a las entidades que presten servicios de cuidado intensivo realizar el llamado al “talento humano en salud” (bajo los parámetros de la resolución 628 de 2020) y de esta manera  conseguir los insumos para atender un mayor un número de pacientes.

 

Así las cosas, para establecer razonable y objetivamente el concepto de “alta demanda” se propone la siguiente metodología teniendo em cuenta los datos anteriormente citados:

 

1.               Calcular la capacidad real de camas para UCI en Colombia. Es decir, el número de camas de UCI que en tiempos normales el sistema de salud posee, teniendo en cuenta el porcentaje de ocupación promedio de estas.

2.               Una vez obtenidos estos datos, se debe calcular cuando el sistema entra en “alta demanda”.

 

Se debe aclarar que la “alta demanda” debe calcularse con el número de camas UCI disponible antes de la pandemia. Si tomamos en cuenta el número de camas de cuidado intensivo o cuidado intermedio que se han instalado después de comenzada la pandemia para establecer la “alta demanda” el decreto 539 de 2020 y la resolución 628 de 2020 no hubiesen sido necesarios[11]. Los datos previos a la pandemia permiten establecer la disponibilidad del “talento humano en salud” y su capacidad para trabajar en una unidad de cuidado intensivo. Por esto, resulta razonable que la “alta demanda” requiera personal extra para cubrir el servicio y se adopten las medidas de bioseguridad requeridas y se adquieran los insumos adecuados para prestar un servicio de salud de calidad bajo los principios de por los principios de progresividad, proporcionalidad, racionalidad y protección del talento humano en salud.

 

Entender la “alta demanda” con las nuevas unidades de UCI instaladas podría llevar a que las instituciones prestadoras de servicios de salud, si bien tuviesen un mayor número de camas, no pudiesen llamar al personal requerido para trabajar en ellas, así como tampoco se contaría con un parámetro que permita adquirir los insumos para prestar un servicio adecuado, lo cual, es una interpretación no razonable de esta norma y su finalidad. Tanto el decreto 539 de 2020 como la resolución 629 de 2020 expresan que eventualmente el sistema de salud va a requerir más personal, por esta razón el “talento humano en salud” será llamado ante “insuficiencia” y “falta de disponibilidad del mismo”. El hecho que una ciudad o distrito tenga más camas de cuidado intensivo o cuidado intermedio sin estar “en alta demanda” puede generar que:

 

1. Se inviertan recursos públicos en salud sin finalidad y sin adecuada motivación.

 

2. Se contratará “talento humano en salud” el cual requiere adecuada protección y remuneración, pero ante la poca o baja demanda se pone en riesgo que al momento más crítico de la pandemia se agoten insumos y recursos para esa u otras regiones que los pueden llegar a necesitar.

 

3. Si el número de camas nuevas de cuidado intensivo o cuidado intermedio no incorpora en su implementación al “talento humano en salud” y los  insumos para atender  pacientes COVID19  se estaría generando una gran “disponibilidad” y “oferta” de camas de cuidado intensivo y cuidado intermedio que permitiría que los -CRUE- remitir más pacientes a estos lugares, no obstante ante la falta de “talento humano en salud” contratado  se aumentaría el trabajo de aquellos que estén en estos sitios y se tendría un déficit de “talento humano en salud” respecto al número de pacientes que pueden ser tratados.

 

 Ante esta situación, resaltamos la importancia de establecer que ante más camas de cuidado intensivo se dispongan, se debe contratar en igual medida contratar más “talento humano en salud” y en caso de hacerlo sin tener en cuenta un concepto de “alta demanda” puede resultar, como se mencionó antes, en un mayor riesgo para afrontar una crisis a futuro agotando los recursos sin que sea necesario.

 

Ante esta serie de problemáticas, podemos establecer que el concepto de “Línea roja” implementado de manera adecuada no solo puede salvar recursos, también puede salvar vidas humanas.

 

Así las cosas, la “línea roja”  indica que aun llegando a ella a nivel nacional se tendrá un  50% de camas disponibles para atender pacientes que necesiten el servicio de cuidado intensivo, la “línea roja” es un parámetro razonable para indicar que el sistema de salud a nivel nacional se encuentra en “alta demanda” y permite a las entidades que presten servicios de cuidado intensivo realizar el llamado al “talento humano en salud” (bajo los parámetros de la resolución 628 de 2020) y conseguir los insumos para atender un mayor un número de pacientes. El concepto de “alta demanda” se puede aplicar de manera regional o local, no obstante, cuando a nivel nacional el sistema se quede son recursos (esperemos que no pase) la capacidad hospitalaria real de UCI será cero. 

Por último, y respecto al alcance de las competencias de la Corte en este tiempo de pandemia, no deja de ser extraño una afirmación que se encuentra en el comunicado respecto la constitucionalidad del artículo 4° del Decreto. Este artículo, como se mencionó anteriormente, regula la gestión de las unidades de cuidados intensivos e intermedios y fue considerado constitucional por el Tribunal. Sin embargo, justo después de que la Corte se pronuncia, afirma que verificó que el Ministerio de Salud ya expidió un documento de recomendaciones generales para la toma de decisiones durante la pandemia. El objetivo de este documento es prevenir la discriminación, sobre todo en tiempos de escasez, en los cuales será necesario dirigir los recursos a las personas que más se van a beneficiar de estos.

 

La duda que esto nos deja esta decisión es si aquí la Corte está actuando de manera pasiva, simplemente notando que ya existen este tipo de directivas o si precisamente estaba ejerciendo control de legalidad sobre el documento referido. En caso de que se trate de lo primero, creemos que no habría ningún problema dadas las competencias propias de la Corte. No obstante, no deja ser extraño que la Corte hable de verificar como si se tratara de un ejercicio de control de legalidad sobre el documento, el cual no estaría facultado para hacer.

 


[1] Boletín No. 125 del 16 de julio de 2020. “Llamado a todo el personal de salud y las demás medidas para contener y mitigar el COVID-19 son constitucionales” https://www.corteconstitucional.gov.co/noticia.php?Llamado-a-todo-el-personal-de-salud-y-las-dem%C3%A1s-medidas-para-contener-y-mitigar-el-COVID-19-son-constitucionales-8967. Vale la pena anotar que este documento es un boletín emitido por la corporación, el cual no debe ser confundido con  los tradicionales Comunicados de Prensa o la sentencia misma.

[3] ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Entidad administrará los siguientes recursos:

[8]  Los -CRUE- tienen la función de "llevar el paciente indicado, al hospital adecuado en el momento oportuno" Ver: https://www.minsalud.gov.co/salud/PServicios/Paginas/Sistema-de-emergencias-medicas-SEM.aspx

[11] Ver informe: Un llamado a la interpretación razonable en los tiempos de crisis. ¿En qué momento las camas de cuidado intensivo y cuidado intermedio son la solución? Disponible en: https://www.teoriajuridicayconstitucion.com/decretoscovid19/un-llamado-a-la-interpretaci%C3%B3n-razonable-en-los-tiempos-de-crisis/

 

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