La ley de excepción, el derecho espontáneo y el equilibrio de poderes

Por Giovanni Rosanía Mendoza[1]

 

 

Es posible que otro título escogido para este artículo hubiera sido “Entre lo sólido y lo flexible de la Constitución”. En efecto, he leído opiniones que expresan que la Constitución de Colombia no es sólida, especialmente advirtiendo nuestro régimen presidencialista. Sin embargo, otra corriente en el espacio del derecho constitucional ha manifestado que la Carta de 1991 todavía no es flexible, dado que aún el Congreso tiene su protagonismo necesario u obligatorio para cualquier reforma constitucional. A partir de este criterio esta otra opinión ha invocado el desarrollo del derecho espontáneo, es decir, el derecho que se necesita, que se requiere para la situación presente o de turno, o inclusive, para la crisis que se afronta.

 

Al lado del criterio del derecho espontáneo surge otra tendencia, y es la que sigue la necesidad de realizar los juicios de gravedad y de necesidad, como quedó planteado en la sentencia de constitucionalidad C 670 de 2015 en la que se declaró exequible el decreto 1770 de 7 de septiembre de 2015 por el cual se declaró el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en parte del territorio nacional”.

 

La Corte Suprema de Justicia declaró la constitucionalidad del decreto 1926 del 24 de agosto de 1990 por el cual se dictaron en su momento medidas tendientes al restablecimiento del orden público en la época de la crisis de los noventa, y entre sus consideraciones citó al reconocido Hans Kelsen, quien elucida en el sentido de la restricción del principio de legitimidad desde el principio de eficacia, agregando otra reflexión, esto es, que el orden normativo pierde su validez  cuando no corresponde con la realidad.

 

De otro lado, la Constitución colombiana prevé los estados de excepción y su reglamentación se halla configurada, de manera que existe una hoja de ruta que a la hora de resolver sobre la constitucionalidad de la ley y la legalidad de la norma guía al tribunal constitucional colombiano y al Consejo de Estado ante acciones de inconstitucionalidad y de nulidad. En ese sentido, por ejemplo, en la sentencia de constitucionalidad C 252 de 2016 la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de un estado de excepción cuando en esa época se decretó el “Estado social de emergencia”, empero esa vez no se dispuso la inexequibilidad de los decretos legislativos de manera inmediata en razón a la armonía entre el derecho positivo y los principios de equidad.

 

En medio de la discusión en torno a si tenemos una constitución sólida o flexible, o si los decretos legislativos que se dictan ante la declaratoria de estados de emergencia llegan a afectar derechos fundamentales y colectivos y el principio de la separación de los poderes públicos, la proporcionalidad será el faro orientador que permitirá modular entre estos tópicos  que se enfrentan cuando especialmente nos hallamos ante situaciones de orden público o de estados de emergencia social y económica, y a su vez se delimitará sobre el marco del legislador, el espacio del ejecutivo, y la operatividad administrativa, a través de la dispensación de justicia. 

 


[1] Abogado constitucionalista, autor de los textos Apuntes básicos sobre la acción de tutela y El incidente de desacato a fallo de tutela

 

 

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