La Corte se declaró inhibida y siguen 14 años de dudas acerca de la justificación de un derecho a la IVE

 

 [1]

Raquel Sarria Acosta[2], Alejandra Rodríguez[3], Sergio Andrés Morales Barreto[4] y José Miguel Rueda [5]

 

 

Contexto y decisión

El dos de marzo de 2020 la Corte Constitucional se declaró inhibida respecto a los cargos de inconstitucionalidad formulados en contra de la modulación que hizo la Corte del delito de aborto contemplado en el artículo 122 del Código Penal. Para la Corte[6], la ausencia de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia de la demanda condujo a esta decisión. El fundamento de la decisión es claro: la sentencia C-355 de 2006 se había pronunciado sobre el artículo 122 del Código Penal y, si bien esta decisión fue tomada hace más de 10 años, no se evidenciaron argumentos suficientes para desvirtuar la existencia de cosa juzgada constitucional.

 

Sin embargo, a pesar de la decisión de la Corte Constitucional, existen problemas no resueltos:  la definición de las competencias judiciales en materia de medidas provisionales, la determinación precisa del contenido de las causales de despenalización y la necesidad de que las decisiones de las autoridades se basen en argumentos probatorios razonables. Creemos que el foco central de la discusión debe versar en dos aspectos: primero, la discusión dental sobre el aborto debe darse por fuera del derecho penal, y centrarse en asuntos médicos y de política públicas en salud; y segundo, la definición de políticas públicas para resolver las situaciones vulnerables de la mujer que la lleven a practicarse un aborto.

 

Sostenemos que los retos suscitados por el aborto deberían desarrollarse en el escenario legislativo ya que, al ser el escenario representativo por excelencia, puede darse una deliberación amplia llegando a una decisión con más legitimidad y profundidad sobre un tema que genera gran división social. Sobre el papel del Congreso, los salvamentos de voto afirman que es indudable que el legislador debe encontrar los mecanismos para proteger la vida, la igualdad y el debido proceso del ser humano no nacido.

 

Argumentos de los expertos

Desde el grupo de investigación, el departamento de Teoría Jurídica y de la Constitución y la Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos, son diversos los foros en los que se desarrollan trabajos que aportan argumentos al debate sobre la Interrupción Voluntaria del Embarazo.

La Clínica de la Universidad de La Sabana intervino en el proceso de inconstitucionalidad del artículo 112 aportando los siguientes elementos de análisis. El primero fue alertar sobre los problemas que contenía la demanda y que, al final, derivaron en la sentencia inhibitoria por parte de la Corte. En segundo lugar, se argumentó sobre la falta de competencia de la Corte Constitucional para satisfacer el petitorio de la demanda y realizar modulaciones. La razón de este argumento se centra en el artículo 150 numeral 2 de la Constitución que establece de solo el Congreso de la Republica puede expedir y modificar códigos. Adicionalmente, la tipología penal está sometida a la “reserva de ley”, lo cual impide que los jueces o las autoridades administrativas creen o modulen los tipos penales.  Así las cosas, satisfacer el petitorio de la demanda orientado a “la penalización del aborto intencionalmente provocado para todo aquél que lo practique, colabore o promueva su práctica en todos los casos” quebrantaría el principio de legalidad en su dimensión de reserva legal.

 

También, algunos investigadores han desarrollado trabajos académicos sobre el tema. En el texto los “Non sequitur” de la legalización del aborto en Colombia [7]” se demostraron las fallas lógicas y jurídicas en las que ha incurrido la Corte Constitucional en la legalización del aborto. Asimismo, en el artículo Análisis de la interpretación y construcción del derecho a la vida en la jurisprudencia constitucional colombiana[8] se demostró que es un error pensar que la despenalización del aborto implique la posibilidad de ejercicio de algún tipo de libertad de derecho prestacional cuando, como mucho, implica una inmunidad. Por su parte, en el documento titulado “Un análisis jurídico –argumentativo de la sentencia SU-096 de 2018[9], se subrayaron los problemas de técnica jurídica en relación con la omisión legislativa relativa y se subrayaron los riesgos de la ambigua regulación actual de la IVE como una posible causa de realización de abortos con propósitos discriminatorios, especialmente en la causal de enfermedad del que está por nacer que sea incompatible con la vida”.

 

De los anteriores argumentos se devienen dos conclusiones claras:

1)      La discusión sobre el aborto llegó a un estado de imposibilidad institucional para ser decidida en un escenario judicial y, en consecuencia,

2)      El Congreso debe regular el tema luego de una amplia discusión parlamentaria sobre la IVE, todo en compañía de la ciudadanía.

 

Ahora bien, ante el vacío normativo que existe en materia de aborto podrían presentarse dos situaciones. Por un lado, una omisión legislativa absoluta, la cual consiste en que “el legislador no ha producido norma alguna en relación con la materia de que se trata”[10] o bien podría presentarse una omisión legislativa relativa, en las cuales existiendo un desarrollo normativo este es considerado “imperfecto por excluir de manera implícita un ingrediente normativo concreto que, en razón a la existencia de un deber constitucional especifico, debería haberse contemplado al desarrollar normativamente esa materia”[11]. No obstante, existen dos problemas. En primer lugar, no existen razones claras para argumentar que exista un deber de legislar sobre el IVE. Lo que sí es evidente es que existe un deber de legislar para proteger y promover el derecho a la vida.  En segundo lugar, la Corte Constitucional solo puede conocer casos en los que se plantee omisión legislativa relativa, por lo que la corte debe establecer si:

 

1.      Existe un deber constitucional de regular la IVE.

2.      En caso de que exista un deber de regular la IVE, debe fundamentarse porque esa obligación de legislar no puede ser cumplida por el Congreso de la Republica a través de la norma demandada.

3.      Fundamentar como una norma de naturaleza penal puede desarrollar derechos (legales o constitucionales)

 

De este último numeral surge una pregunta importante: la cuestión fundamental es definir las razones que tiene una autoridad legal para eliminar la naturaleza de persona a un individuo de la especie humana. Y parece ser que esta compleja pregunta no ha sido adecuadamente atendida o conscientemente descuidada. Cualquier decisión al respecto impacta directamente en diferentes dimensiones de derechos fundamentales de la madre, del padre y, desde luego, del no nacido. Así las cosas ¿es posible afirmar omisión legislativa por la ausencia, creación o regulación de un derecho fundamental a una ley penal? La respuesta debe ser negativa. La ley penal no se encarga de definir el alcance de derechos fundamentales sino de establecer sanciones (penales) para la vulneración de determinados bienes protegidos.

 

En otras palabras, la cuestión no es de política criminal, pero tampoco de demandas constitucionales contra la ley penal. La cuestión es de definir el alcance de los derechos fundamentales involucrados a partir de una concepción integral del ser humano y tomando en serio a todas las partes involucradas.

Esperar que la Corte Constitucional en el marco de un control abstracto de constitucionalidad, como el que corresponde frente a demandas de inconstitucionalidad, defina los alcances del aborto, es esperar la imposible. No solo la Corte no tiene competencia para hacerlo, sino que además no cuenta con el conocimiento en temas de salud y políticas públicas necesarios para abordar con profundidad la problemática del aborto en Colombia.

 

Las verdaderas discusiones sobre el aborto no pueden ser desarrolladas en el marco de una mera confrontación normativa, ni pueden ser definidas sin contar con la amplia participación de los diversos sectores de la sociedad civil. En concordancia, el fallo de la Corte en este 2020 debe entenderse como un llamado a la sensatez y la esperanza, en que sea el Congreso, autoridad competente y legitima, quien deba evaluar todas las aristas relacionados con el aborto y tomar una serie acciones eficaces para principalmente, prevenirlo.

Si algo nos debiese unir como sociedad frente a este tema, es que el aborto como procedimiento no es deseable. Por lo tanto, como sociedad deberíamos ponernos de acuerdo en la mejor forma de prevenirlo y en como exigirles a las instituciones, que realmente pueden hacer algo al respecto (Congreso), que lo hagan. De lo contrario, se les impondrían cargas extraordinarias a aquellas instituciones incapaces de llevarlas, condenando a cualquier propuesta de solución a la más completa ineficacia.  

 



[1] Los argumentos presentados en el presente artículo no representan una posición oficial de la Universidad de La Sabana, la Facultad de Derecho y Ciencias políticas sus profesores o estudiantes.

[2] Abogada y politóloga. Profesora de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Miembro del grupo de investigación Justicia, Ámbito Público y Derechos Humanos de la Universidad de La Sabana.

[3] Estudiantes de último semestre de Derecho de la Universidad de La Sabana.

[4] Abogado. Miembro del Grupo de Investigación: Justicia, Ámbito Público y Derechos Humanos de la Universidad de La Sabana

[5] Abogado y politólogo de la Universidad de La Sabana. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.Miembro del Grupo de Investigación: Justicia, Ámbito Público y Derechos Humanos de la Universidad de La Sabana.

[10] Ver sentencia C-314 de 2009

[11] Ver sentencia C-767 de 2014

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Intervención U. Sabana en el expediente D-13255
Intervención Expediente No. D-13255.pdf
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